Per anatocismo, si intende la prassi bancaria in forza della quale gli interessi maturati sul saldo debitore, generalmente a cadenza trimestrale,vengono “capitalizzati”, ossia riportati a capitale. Così facendo, gli interessi “capitalizzati” nel trimestre precedente producono, allo scadere del trimestre successivo, a loro volta interessi che vanno a capitalizzarsi sul saldo finale, e così via, in una spirale senza fine.
La capitalizzazione trimestrale delle competenze comporta l’aumento del debito sul c/c accentuando il saldo negativo per il trimestre successivo.
Le spese e gli interessi passivi maturati in un trimestre vengono propriamente considerati come nuovo capitale a debito del cliente.
L’effetto di tale procedura è quello di trasformare le competenze maturate nel periodo in nuovo capitale a debito.
È evidente che così facendo il debito capitale del cliente aumenta costantemente nel corso dell’anno mentre l’eventuale credito, fino a giugno 2000, di regola, si incrementava solamente al termine dell’anno.
Tale prassi è sta dichiarata illegittima dalla Corte di Cassazione.
Le clausole contenute nei contratti bancari alludenti a tale “prassi” (c. d. clausole anatocistiche) sono infatti nulle ed improduttive di ogni effetto per violazione del disposto di cui agli artt. 1283 c. c., 2697 e 14182c.c..
L’art. 1283 in particolare, espressamente dispone che “in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti da almeno sei mesi”.
Quanto affermato, ha trovato suggello in una prima storica sentenza in cui La Corte di Cassazione, Sezione I, 16 marzo 1999 n. 2374, ha limpidamente statuito: “E’ nulla la previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente a oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria e interviene anteriormente alla scadenza degli interessi”.
Suggello che è stato confermato e ribadito con l’altrettanto storica sentenza della Sezioni Unite della Suprema Corte del 4 novembre 2004 N° 21095. In conclusione, in un ‘obbligazione pecuniaria l’applicabilità dell’anatocismo implicherebbe che il debitore è tenuto al pagamento non solo del capitale e degli interessi pattuiti, ma anche degli ulteriori interessi calcolati sugli interessi già scaduti. Si comprende dunque la necessità da un lato di tutelare il debitore dall’applicazione di prassi illegittime e dall’altro quella di fornire la possibilità di effettuare la richiesta di rimborso degli interessi anatocistici illegittimamente percepiti dalle banche.
La Centrale dei Rischi è un sistema informativo, istituito con delibera dal CICR del 15/05/1962 e curato dalla Banca d’Italia, che – attraverso le segnalazioni che gli istituti di credito sono tenuti ad inviare. – consente agli altri intermediari di conoscere la posizione di determinati soggetti . Lo scopo è quello di assicurare maggiori garanzie per la stabilità del sistema creditizio.
Gli intermediari sono tenuti alla segnalazione in caso di crediti in sofferenza qualunque sia il loro ammontare.
Da qui risulta evidente l’enorme responsabilità delle banche nell’effettuare segnalazioni che hanno in sé illegittimità, errori, abusi e quant’altro, operati a danno del correntista segnalato ingiustamente.
L’applicazione della Commissione per la Massima Scopertura non ha alcuna ragione d’essere perché al cliente vengono già addebitati gli interessi quale corrispettivo della prestazione costituita dal finanziamento e, più in generale, risulta debellata dalla Suprema Corte di Cassazione, Sez. I, con Sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006, che ha finalmente dato una corretta definizione della commissione di massimo scoperto, definendola come la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma. Conseguentemente, la CMS medesima così come calcolata dalla banca (sulla punta di massimo utilizzo anziché sul residuo fido non utilizzato) va stornata.
er i conti accesi prima del 7 luglio 1992 si ritiene che debba essere applicato l’art. 1284 cc il quale, titolato “Saggio degli interessi”, al comma 3 testualmente dispone: “Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale (c. c. 1825)”; occorrerà quindi ricalcolare gli importi realmente dovuti al solo tasso legale . Il ristorno potrà comportare la restituzione di una alta percentuale di quanto pagato durante tutta la durata del rapporto bancario a titolo di interessi, commissioni e spese;
All’articolo 7 comma terzo dei contratti di conto corrente bancario fatti firmare dalle banche in data antecendente l’entrata in vigore della sotto riportata legge 154/1992 si trova: “gli interessi dovuti dal correntista alla banca, salvo patto diverso, si intendono determini alle condizioni praticate usulamente dalle aziende di credito su piazza e producono a loro volta interessi nella stessa misura”
Clicca per vedere esempio di contratto USO PIAZZA
Per i conti accesi dopo il 7 luglio 1992, entrata in vigore della legge 154/1992, soccorre la disciplina suppletiva predisposta dall’art. 117 TUB (Testo Unico Bancario approvato con D. LGs. 191993 N° 385). Tale articolo, nel prevedere la invalidità delle clausole di rinvio agli usi, indica i criteri da seguire per l’esatta determinazione del corretto tasso di interesse in assenza di valida pattuizione tra le parti ( esempio rimando agli usi piazza):
Il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive;
Tale tasso sarà quindi adottato per i riconteggi dei conti correnti conclusi dopo l’ entrata in vigore del T.U.B. N° 385/93 e dunque il ristorno anatocistico potrà comportare la restituzione di una buona percentuale di tutti gli oneri trimestralmente addebitati;
Il termine di prescrizione per l’azione di restituzione delle somme che il correntista sostiene essere state indebitamente conteggiate dalla banca, per illegittimo addebito di interessi in misura ultralegale o per altre ragioni, decorrere dalla data di chiusura del conto e non già da quello dei singoli asseriti pagamenti PER IL TERMINE DI DIECI ANNI.
Il contratto di conto corrente di corrispondenza ha natura unitaria e dà luogo ad un unico rapporto giuridico articolato in una pluralità di atti esecutivi, di modo che i singoli pagamenti danno luogo solo a variazioni quantitative dell’unico originario rapporto, fino alla quantificazione del saldo finale (Cass. 10127/05).
Con la sentenza n. 24418/10 del 23 Novembre 2010 depositata il 2 dicembre 2010, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno stabilito che la prescrizione per la ripetizione degli Indebiti bancari anatocistici decorre dalla data di chiusura del conto.
Il correntista,quindi, ha diritto a riavere il quantum indebitamente versato alla banca nel termine di DIECI ANNI decorrenti non dal singolo pagamento ma dalla chiusura del rapporto.
Fatta eccezione per il caso in cui quel conto corrente continui ad esistere nelle vesti di un nuovo numero di C/C.
Questo è rilevabile attraverso l’individuazione di un “giroconto”, cioè il saldo del vecchio numero di Conto lo si ritrova nel nuovo.
Definizione di contratto derivato
Il derivato è uno strumento finanziario che possiede le seguenti tre caratteristiche:
a) il suo valore cambia in relazione al variare di un’attività sottostante (underlying asset) che può essere di tipo finanziario (tasso d’interesse, prezzo di uno strumento finanziario, tasso di cambio in valuta estera, indice di prezzi o di tassi) o reale (prezzo di una merce).
b) non richiede un investimento netto iniziale o richiede un investimento netto iniziale minore rispetto ad altri tipi di contratti da cui ci si attende una variazione simile a quella dell’attività sottostante (ad esempio, il premio di una opzione rispetto al prezzo dell’attività sottostante);
c) è regolato a data futura.
In relazione, invece, alla tipologia contrattuale, si usa distinguere i derivati finanziari in:
• options: sono contratti che attribuiscono all’acquirente, dietro pagamento di un premio al venditore, la facoltà (non l’obbligo) di acquistare (opzione di tipo “call”) o di vendere (opzione di tipo “put”) una determinata attività sottostante ad un certo prezzo (“strike price”) e ad una certa data (opzione europea) ovvero entro la stessa data (opzione americana);
• future e forward: sono contratti a termine in cui le parti si scambiano un determinato bene ad una data futura e ad un prezzo prefissato al momento della stipula del contratto. Oggetto dei contratti possono essere, ad esempio, merci (commodities), strumenti finanziari, indici di borsa e valuta;
• swap: sono contratti mediante i quali due parti si impegnano a scambiarsi, tra di loro, flussi di cassa secondo uno schema convenzionalmente prestabilito.
I derivati si distinguono inoltre in:
1. derivati negoziati su mercati regolamentati (future e alcune opzioni), contraddistinti dal fatto di:
• Essere soggetti ad un insieme di regole che ne disciplinano il funzionamento, riguardanti, segnatamente: i soggetti che vi operano, quelli che vi esercitano il controllo, i beni oggetto degli scambi, la struttura dei contratti, le modalità di formazione dei prezzi e quelle di regolamento dei beni, se previsto.
• Essere di tipo “standardizzato”, dunque con caratteristiche omogenee quanto a prezzo, ammontare unitario, scadenza e termini di consegna.
2. derivati negoziati su mercati non regolamentati c.d. “over the counter” (OTC) (swap e alcune opzioni), che si perfezionano su base bilaterale e sono connotati da una estrema “personalizzazione” sulla base delle esigenze dei soggetti contraenti che ne stabiliscono liberamente le varie peculiarità (importo, scadenza, tempistica, struttura, ecc.).
Diffusione derivati OTC in Italia (VOCE DERIVATI – OTC)
La diffusione in Italia dei prodotti derivati negoziati è da qualche anno oggetto di periodiche pubblicazioni da parte della Banca d’Italia[4]. L’ultima disponibile è quella relativa al secondo semestre 2009 (pubblicata il 21.05.2010) ove viene rilevato il valore nozionale dei contratti derivati su: tassi di cambio, tassi d’interesse, azioni e merci, nonché credit default swaps (CDS).
Con riferimento ai derivati finanziari, da tale ultimo esame periodico emerge che:
• i derivati sui tassi d’interesse sono la tipologia contrattuale più diffusa (86,6% del totale dei derivati), anche se in leggero calo rispetto all’analoga rilevazione effettuata nel dicembre 2006, ovvero all’epoca della stipula del contratto per cui è causa (quando rappresentavano il 90,7% del totale);
• tra le diverse tipologie di contratti derivati sui tassi d’interesse, gli interest rate swap (IRS) rappresentano, in termini di valore nozionale, circa il 53,5% di tutti di derivati in essere in Italia, in significativo calo rispetto al dicembre 2006 (quando incidevano per circa il 63%);
• la maggior parte dei derivati su tassi d’interesse (circa il 63%) ha una vita residua superiore all’anno;
• l’euro risulta la valuta di gran lunga più utilizzata nei contratti (circa l’85%).
Per dare un’idea delle dimensioni del fenomeno, basti pensare che l’ammontare complessivo in valore nozionale degli IRS era stimato, al 31.12.2009, in 5.561 miliardi di dollari!
Aspetti generali e principi di funzionamento degli IRS
La traduzione letterale di “swap”, cioè scambio, identifica la sostanza del contratto.
Gli IRS, come tutti i contratti swap, sono generalmente costituiti in modo tale che, al momento della stipula, le prestazioni previste siano equivalenti ovvero che il rapporto negoziale sia in equilibrio.
In altri termini, è reso nullo il valore iniziale del contratto, così da non generare alcun flusso di cassa iniziale per compensare la parte gravata dalla prestazione di maggior valore.
Gli IRS, come accennato in precedenza, sono contratti in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro, detta capitale nozionale di riferimento (notional principal amount), per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto, e cioè fino alla scadenza (maturity date o termination date) del contratto stesso.
Esistono diverse forme, più o meno articolate, di IRS. Nella sua forma più diffusa e più semplice (definita “plain vanilla interest rate swap”), uno dei due contraenti effettua i pagamenti sulla base di un “tasso fisso”, stabilito alla data di stipula del contratto, mentre l’altro li effettua sulla base di un “tasso variabile”, quest’ultimo ridefinito ad ogni data di osservazione delle cedole e indicizzato ad un parametro di mercato (ad esempio, Euribor a 3 o a 6 mesi).
Il capitale nozionale resta invece costante per tutta la vita del contratto o decresce in funzione di un piano di ammortamento.
IRS – INTEREST RATE SWAP:
Il contratto IRS ha le seguenti peculiarità:
• è di tipo non standardizzato, in quanto perfezionato su base bilaterale e “personalizzato” in relazione alle esigenze dei contraenti che ne stabiliscono liberamente tutte le caratteristiche
• è simmetrico: ovvero al guadagno di una parte corrisponde una perdita speculare per l’altra;
• è senza scambio di capitale: il capitale nozionale non viene trasferito tra le parti; esso viene utilizzato esclusivamente come ammontare di riferimento per il calcolo degli interessi.
Gli elementi distintivi del derivato in esame, almeno nella sua forma più semplice e lineare (plain vanilla), sono i seguenti:
• la data di stipula del contratto (trade date);
• il capitale nozionale di riferimento (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti e serve unicamente per calcolare gli interessi;
• la data di inizio (effective date), ossia da quando cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la data di stipula);
• la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
• le date di pagamento (payment dates), ossia le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi;
• il livello del tasso fisso (fixed rate);
• il tasso variabile di riferimento (floating rate) e la relativa data di rilevazione (fixing date).
Nella prassi si definisce acquirente dello swap chi corrisponde i pagamenti a tasso fisso e riceve quelli a tasso variabile, assumendo quella che, in gergo, viene definita una “posizione lunga” (long swap position).
Il flusso dei pagamenti corrisposti dall’acquirente è detto “gamba fissa” e il controvalore di ciascuno di essi è dato dal prodotto del capitale nozionale per il tasso fisso convenzionalmente previsto e riferito alla frazione d’anno di pertinenza.
Simmetricamente, è venditore il contraente che paga a tasso variabile e incassa a tasso fisso, assumendo una “posizione corta” (short swap position). Il flusso dei pagamenti corrisposti dal venditore è detto “gamba variabile” e il relativo controvalore unitario deriva dal prodotto del capitale nozionale per il tasso variabile fissato alla data di rilevazione indicata nel contratto (fixing date) e riferito alla frazione d’anno di pertinenza.
Nel caso in cui la data di pagamento dei due flussi reciproci sia la medesima, la liquidazione avviene per “differenza” (netting).
Si definisce “tasso swap” (c.d. swap rate) quel valore del tasso fisso che rende nullo il valore del contratto al momento della sua stipula. Si determina eguagliando il valore attuale dei pagamenti della gamba fissa al valore attuale dell’insieme dei pagamenti della gamba variabile. In queste condizioni, le due prestazioni cui sono tenuti i contraenti, al momento della stipula, sono equivalenti e si ha un “at-themoney par swap”.
Ciò significa che, se il tasso fisso dell’IRS è posto pari al “tasso swap”, entrambe le parti, sulla scorta delle previsioni sull’andamento del tasso variabile disponibili alla data di stipula del contratto, si possono attendere un flusso di pagamenti in uscita esattamente pari al flusso di pagamenti in entrata.
Di converso, se il tasso fisso previsto dal contratto differisce dal “tasso swap”, si configura un disequilibrio iniziale che solitamente viene compensato attraverso il pagamento alla parte “svantaggiata” di una somma pari al differenziale negativo nei flussi previsti a suo carico (si tratta del c.d. “upfront”).
Ciò detto, può ben succedere, invece, che in una fase successiva della vita del contratto, la valutazione dell’IRS dia luogo a differenziali positivi per una parte (e quindi simmetricamente negativi per l’altra): infatti, i livelli effettivi raggiunti dal tasso variabile e le sue previsioni future continuamente aggiornate, rispetto ai livelli previsti al momento della conclusione del contratto, determinano il profilo di rischio/rendimento dell’IRS, rendendo profittevole l’operazione per una delle due parti.
Quanto descritto per sommi capi rappresenta le caratteristiche essenziali di un IRS di tipo “plain vanilla”, che, come detto, è la tipologia più semplice e diffusa di tale derivato finanziario.
Nella realtà dei rapporti bancari, tuttavia, sono diffuse strutture molto più complesse, in cui il tasso fisso viene differenziato secondo le diverse fasi temporali del contratto oppure vengono introdotte delle “barriere” oltre le quali o al di sotto delle quali (o entrambe le circostanze) l’acquirente torna a corrispondere un tasso variabile.
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